Analyse de la jurisprudence de la HATVP : les tensions exercées par ses prérogatives de contrôle

Le premier élément à mettre en exergue est celui des avis émis par la HATVP, depuis 2020, pour contrôler la mobilité des agents et responsables publics qui y sont assujettis. Le rendu d’avis dans l’exercice de ses missions devrait permettre de créer une jurisprudence favorisant la compréhension globale du périmètre d’application des règles de transparence de la circulation des agents. Au cours des 4 dernières années, ce sont ainsi près de 2200 avis qui ont été rendus aux personnes pour lesquelles la HATVP avait été sollicitée.

Ces informations sont d’utilité publique, puisqu’elles permettent à tout un chacun de ne pas « ignorer la loi » et donc de connaître les règles qui lui sont applicables. Or, dans les faits, seuls 400 avis ont été rendus publics depuis 2020 – soit environ 18 % du total de ceux émis par la HATVP. S’ils pourraient être davantage rendus publics ou communiqués, car ils permettent non seulement de saisir les critères appliqués dans l’examen des demandes, mais également d’identifier les évolutions de la jurisprudence de la HATVP au fil du temps, il est à noter qu’en vertu de la rédaction du 2°, II. de l’article 23 de la loi n° 2013-907 du 11 octobre 2013, la HATVP n’est pas tenue de les rendre publics. Cette pratique discrétionnaire et l’absence d’un accès complet aux avis rend dès lors impossible une analyse complète de la jurisprudence. Elle empêche également les agents publics, recruteurs, médias, chercheurs et le grand public de disposer d’un cadre clair et prévisible sur les pratiques encadrant les mobilités professionnelles.

Nous « vivons » cette incertitude tous les jours chez Mavence, puisqu’il nous est difficile d’anticiper de manière certaine les avis de la HATVP et donc de nous prononcer avec certitude quant à la possible mobilité de certains de nos candidats.

La forme, quant à elle, ne facilite pas non plus la lecture : lorsque les avis sont publics, le formalisme dont ces derniers font preuve complique la prise en main des décisions. Par ailleurs, leur écriture ne permet pas de discriminer entre les avis ni de comprendre le contexte de l’orientation de la décision. Enfin, certains avis ne sont en fait que des résumés qui ne donnent que peu d’informations sur le contenu de la décision. In fine, une doctrine peu identifiable revient à affaiblir les possibilités de faire circuler des bonnes pratiques au sein des milieux qui y sont assujettis. Pour rendre plus clair les avis de la HATVP tout en respectant le droit à la vie privée des individus visés par les avis, il serait souhaitable que la tendance actuelle de Legal design qui consiste à actualiser le phrasé juridique pour rendre les décisions plus compréhensibles pour le grand public viennent à inspirer la HATVP dans la lisibilité de ses avis.

De fait, la rigidité des positions de la HATVP peut créer des tensions avec les acteurs qui y sont assujettis, allant parfois jusqu’à la mise en place de stratégie de dissimulation et de contournement du contrôle de cet organisme.

C’est par exemple le cas de la pratique du déport par laquelle un individu intègre un ministère et décide de s’abstenir d’exercer sur certains dossiers par peur des conséquences sur son avenir professionnel. Une telle situation présente plusieurs problématiques : d’abord, les dossiers échoient, au sein des cabinets, à des personnes qui n’ont pas la compétence experte pour les traiter, ce qui atteinte directement la bonne conduite de l’action publique ; ensuite, cela décourage a priori des professionnels ou anciens parlementaires compétents à rejoindre ces cabinets ministériels en raison de leur impossible reconversion professionnelle a posteriori.

On pourrait également imaginer opportun d’ajouter les cas de nomination de certains responsables au sein de conseils d’administration, conseils stratégiques et commissions de surveillance d’administrations publiques ou d’entreprises privées. Ces fonctions sont particulièrement stratégiques pour la gouvernance des organisations et entraînent un rôle actif dans leurs décisions. L’intégration, dans le périmètre de contrôle de la HATVP des personnalités ayant eu accès à des informations sensibles lorsqu’ils étaient aux responsabilités amoindriraient sans doute les risques de conflit d’intérêts et la défiance du grand public envers la conduite de la vie publique (mise en cause de la probité, pantouflage, soupçon de récompense différée).

En somme, le contrôle opéré par la HATVP est nécessaire et vertueux, car il donne un cadre de bonnes pratiques aux Affaires publiques et renforce tout autant la transparence de la vie publique. Mais tant dans le fond que dans la forme, celui-ci mériterait d’être renouvelé pour être mieux adapté aux contraintes et réalités des professionnels et, in fine, rendre plus efficace l’action publique.