Nous avons récemment appréhendé le pouvoir de contrôle de la Haute autorité pour la transparence de la vie publique (HATVP). Pourtant, ce dernier n’est pas exempt de limites. D’abord parce que la réalisation des missions de la HATVP s’exerce sous contraintes. Ensuite, parce que cet organisme peut lui-même manquer de transparence dans l’exécution de ses prérogatives. Aussi, Mavence France, avec la contribution de la docteure en droit, Béatrice Guillemont, et le soutien de l’Association Française des Conseils en Lobbying et affaires publiques (AFCL), vous propose de mettre en lumière ces éléments dans une analyse fine des avis et jurisprudence encadrant les missions de la HATVP. Dans ce premier article, nous portons le regard sur les contraintes et les limites du contrôle de la HATVP.
La première contrainte sur l’action de la HATVP est liée aux déclarations de ceux qui y sont assujettis. La HATVP est dépendante des informations qui lui sont fournies. On comprend bien que le contrôle se fait sur la base d’informations non exhaustives. Cette pratique est-elle toujours intentionnelle ? Non, puisque les agents publics et les responsables politiques peuvent avoir exercé de longues carrières au sein des institutions et omettre de déclarer certains éléments pourtant essentiels, malgré les exigences de transparence auxquels ils doivent répondre. On pensera par exemple à la démission d’une ministre déléguée chargée des Collectivités territoriales dans le gouvernement d’Élisabeth Borne, ou au cas d’une ancienne ministre des Armées ayant eu de nombreuses fonctions à responsabilité, dans le secteur privé et public, rendant difficile la prise en compte de tous les risques de conflits d’intérêts. Dès lors, la collecte de l’information et l’entrée dans le détail des missions réalisées par l’agent devient complexe pour la HATVP, ce qui rend de facto difficilement identifiables les relations qu’ils ont pu nouer dans le cadre de leurs fonctions. À l’inverse, il existe un risque inhérent à la tentative de dissimulation des activités que certains agents ont pu réaliser. Ceux-ci chercheraient à éviter de tomber sous le jouc punitif des avis rendus qui pourrait empêcher l’évolution de carrière.
En raison de ces limites, la HATVP adopte une posture « précautionnelle » dans la rédaction de ses avis. Elle enjoint d’abord les responsables hiérarchiques à opérer selon les règles de transparence en raison des limites qui sont les siennes dans la collecte des informations relatives aux agents qui sont placés sous leurs ordres. En parallèle, les précautions qui sont les siennes sont tout autant un moyen de protéger ses avis dans le cas où un cas d’attente à la probité venait à être découvert a posteriori. Ce faisant, la HATVP s’assure ne pas être tenue responsable des informations qu’elle ne pouvait posséder.
Toujours est-il qu’une fois un avis émis, la HATVP ne dispose que de moyens réduits pour organiser le suivi du comportement des agents dans leur établissement d’accueil (privé ou public). Aussi, si ses missions de contrôle portent principalement sur les risques de prise illégale d’intérêts, l’agent pourra, une fois installé, s’affranchir de l’avis qui lui a été remis et se rendre d’une atteinte à la probité. C’est la justice pénale, et plus spécifiquement le Procureur de la République compétent, qui sera alors saisie. Il n’y a donc pas de contrôle « prospectif » sur l’agir de l’agent. C’est pourquoi, lors des cas les plus à risque, la HATVP pourra prendre un « avis d’incompatibilité » afin d’éviter une situation préjudiciable « a posteriori », selon l’adage que s’il est convenu de douter alors doute, il n’y a plus.
Par ailleurs, l’analyse du comportement de la HATVP révèle qu’il n’appartient pas à son champ d’action d’apprécier la cohérence entre les compétences de l’agent et le poste qu’il serait amené à occuper. Ses avis sont donc circonscrits aux situations pour lesquelles elle est mandatée.
À cela s’ajoute qu’un agent peut, en plus de ses fonctions, détenir un mandat électif. De cette situation découle un risque accru de manquement à la probité ou de conflit d’intérêts. Si l’écriture du I. de l’article 23 de la loi n° 2013-907 du 11 octobre 2013 pour la transparence de la vie publique prévoit l’exercice d’un contrôle de la HATVP sur des fonctions exécutives locales, dans les faits, elle n’est pas en mesure de juger l’incompatibilité des activités publiques et privées occupées par l’agent/élu, quand bien même un faisceau d’indices laisserait l’envisager. Le cumul des mandats comme le cumul des activités entre les secteurs public et privé n’entrent pas non plus dans le champ de son contrôle si l’objet de la demande pour laquelle la HATVP est saisie ne porte pas explicitement sur ceux-ci. La HATVP ne pourra donc se prononcer sur les risques de conflit d’intérêts qui naîtrait de la multiplication des casquettes alors qu’il est possible de penser qu’une telle situation présente des risques qu’il serait convenu de mieux encadrer. Parmi ces risques, on retrouve l’influence sur les politiques locales ou nationales (projets, subventions, ou partenariats susceptibles d’avantager son futur employeur), le mélange des intérêts publics et privés (quand les responsabilités politiques interfèrent avec les intérêts de son futur poste), et le défaut de prévention des conflits d’intérêts à long terme (risques liés aux délégations ou aux projets portés dans les fonctions électives).
La question des activités qui devraient être rémunérées, mais finalement sont réalisées en pro bono ou s’exerce à titre bénévole dans une organisation de type associatif ou syndicale, est également posée. Les activités non rémunérées peuvent avoir des intentions cachées, comme celles de retirer un bénéfice ultérieur à un service rendu dans le cadre des fonctions exercées. Aucune évaluation de compatibilité n’est prévue dans les missions de la HATVP en ce sens. Seules les activités rémunérées ou lucratives font l’objet d’un contrôle de compatibilité avec les fonctions antérieures de l’assujetti.
Un autre point mort du contrôle de la HATVP porte sur le manque de contrôle de certains décideurs de premier plan. Ainsi, les parlementaires ne sont pas soumis au contrôle de mobilité opéré par la HATVP. Lorsqu’ils quittent leur mandat, rien ne les empêche de rejoindre des entreprises ou des groupes d’intérêts qu’ils ont eux-mêmes favorisés ou réglementés, voire de créer leur propre société de conseil, sans qu’un organe de régulation puisse vérifier l’absence de conflit d’intérêts. Le cas c’est d’ailleurs présenté lorsque la question de l’accroissement des pouvoirs de la HATVP a été posée afin de lui conférer un pouvoir de sanction administrative. L’action de certains anciens élus, s’appuyant sur leurs relations actives auprès des parlementaires, a contribué à l’échec de cette proposition. On notera au passage que cette disposition crée un manque d’équité : d’une part entre hauts responsables publics et politiques soumis à ce contrôle lorsqu’ils passent dans le privé, mais aussi entre les autres et ceux qui n’y sont pas assujettis.
Enfin, le non-respect des avis de réserve émis par la HATVP – avis non assimilables à une décision juridictionnelle – est un cas de contournement fréquent pour lequel la HATVP dispose de peu de moyens mobilisables, hormis celui de transmettre au Procureur de la République les pièces en sa possession pour alimenter le dossier d’un assujetti pris « en violation d’un avis d’incompatibilité ou d’une activité exercée en violation des réserves » (IV. de l’article 23 de la loi n° 2013-907 du 11 octobre 2013)[1].
